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25 de ago de 2017

Residencial Linhares

Integrando o programa habitacional "Minha Casa, Minha Vida" (lei 11.977/09), o empreendimento Residencial Linhares foi lançado em 2011, na cidade de Linhares-ES.


Não obstante, em julho de 2013, a construtora responsável - Premax Engenharia Ltda. - paralisou as obras do empreendimento ainda nas fundações. Também paralisou as obras da construção vizinha, o Residencial Villa Veneto (este em estágio avançado de construção). Abaixo, foto do terreno do Residencial Linhares:


Nessa situação, e na condição de gestora do programa "Minha Casa, Minha Vida", caberia à Caixa Econômica Federal (CEF) a contratação de uma construtora substituta.
Não obstante, a postura da CEF apenas prorrogou o sofrimento dos adquirentes de unidades:
Em 10 de julho de 2013, o Procon divulgou comunicado de reunião realizada com o gerente da Caixa Econômica em Linhares, onde foi mencionado, entre outros aspectos: 1) a garantia da CEF que os apartamentos seriam finalizados, com troca da construtora; 2) a existência de seguro da obra; 3) o interesse da CEF em zelar pelo nome da instituição; 4) mas que clientes de algumas torres do empreendimento deveriam recorrer à esfera judicial.
Em 02 de agosto de 2013, a CEF expediu ofício direcionado ao Procon de Linhares explicando a paralisação das obras devido a problemas financeiros da Premax Engenharia e que, quanto ao Residencial Linhares, havia concluído a contratação de financiamento de apenas duas torres.
Destaque-se que o posicionamento da CEF não implicava no fim do empreendimento. O projeto de construção estava aprovado, o terreno preparado, muitas unidades não haviam sido comercializadas etc., de modo que não existia impedimento para uma nova construtora obter financiamento para as torres restantes.
Em 27 de novembro de 2013, a CEF expediu ofício firmando existência de seguro (pelo menos para parte do empreendimento) e a busca de nova construtora para retomada e término das obras.
Em 10 de julho de 2014, a CEF expediu ofício direcionado ao Procon, informando que encontrava-se em fase final o processo de seleção de nova construtora para retomar as obras dos residenciais Villa Veneto e Linhares.
Em 10 de agosto de 2014, diante da demora na definição sobre retomada das obras, compradores dos residenciais Villa Veneto e Linhares realizaram protesto em frente à agência da Caixa Econômica Federal.


 Diga-se, a propósito, que as obras do Residencial Villa Veneto de fato foram retomadas.
Em 18 de setembro de 2014, foi realizada reunião junto aos adquirentes de unidades do Residencial Linhares, contando com a presença de representantes da Caixa Econômica, do Ministério Público Federal e do Procon.
Nessa reunião, ao contrário do que vinha informando até então, a CEF se pronunciou de forma contrária à retomada das obras do Residencial Linhares, justificando esse posicionamento devido à constrição do imóvel determinada pela Justiça do Trabalho.
Infelizmente, a Justiça Federal tem se posicionado por negar a responsabilização da CEF pela não continuidade das obras do empreendimento, apesar do posicionamento público adotado pela instituição (assegurando aos compradores que as obras seriam retomadas), do seu papel como gestora do programa habitacional "Minha Casa, Minha Vida", da possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor e de que a responsabilidade civil tem por parâmetro o prejuízo causado e não necessariamente o fato de ter ou não firmado contrato (art. 186, 389, 395 e 944 do Código Civil; art. 7º e 25, §2º, CDC) - a Justiça Federal apenas tem admitido responsabilidade da CEF nas torres B e G do Residencial Linhares, onde foi firmado contrato de financiamento com a construtora e contratação de seguro.
Em 23 de março de 2017 foi decretada a falência da Premax Engenharia Ltda. (edital publicado apenas em 21 de julho de 2017).
Alea jacta est.

16 de ago de 2017

TJES e Limite de Gastos com Pessoal

Nos últimos anos o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJES) vem sendo um mau exemplo no respeito à Lei de Responsabilidade Fiscal (lei complementar 101/2000).



Não se pretende aqui considerar as causas do problema, nem relatar todas as medidas que vêm sendo adotadas a respeito, mas analisar o seguinte:
A lei estadual 10.278/2014 determinou alteração na lei 7.854/2003 (que trata do plano de carreiras do Poder Judiciário), estabelecendo:

Art. 1º Os dispositivos da Lei nº 7.854, de 22.9.2004 – Plano de Carreiras e de Vencimentos dos Servidores Efetivos do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo, abaixo relacionados, passam a vigorar com a seguinte redação:
(...)
“Art. 39-A. A primeira promoção dos servidores que ingressaram por meio do concurso público disciplinado pelo edital 01/2010 será suspensa nos anos de 2015 e 2016, somente ocorrendo no ano de 2017.”

Destaque-se a ilegalidade em direcionar a suspensão de promoção especificamente para o grupo de servidores do concurso de edital 01/2010.
Posteriormente, a lei 10.470/2015 determinou a suspensão de promoções para todos os servidores:

Art. 1º Ficam suspensos os efeitos financeiros das promoções dos servidores do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo, previstas no caput do art. 13 da Lei nº 7.854, de 22.9.2004, enquanto não houver o reequilíbrio da gestão fiscal deste Poder, na forma da Lei Complementar nº 101, de 04.5.2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

Não obstante, cabe considerar se a suspensão de promoções estaria contemplada na Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), bem como na Constituição Federal (cujo art. 169 trata a respeito de despesas com pessoal).
A esse respeito, consideremos os entendimentos jurisprudenciais a seguir:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA OFICIAL. CÂMARA LEGISLATIVA. RESOLUÇÃO 229/07. SUSPENSÃO DE PROGRESSÃO FUNCIONAL. ILEGALIDADE. LC 101/00.
A adequação das despesas com pessoal aos limites previstos na LC 101/00 deve observar as medidas nela previstas, coincidentes com as especificadas na Constituição Federal, dentre as quais não se inclui a suspensão de progressão funcional e respectivo padrão determinada pela Resolução 229/07, da Câmara Legislativa, que não pode modificar, mesmo temporariamente, a referida Lei de Responsabilidade Fiscal nem muito menos, de forma reflexa, a CF.
(TJ-DF - APC: 20080110706404 DF 0002558-92.2008.8.07.0001, Relator: FERNANDO HABIBE, Data de Julgamento: 05/11/2014, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 20/11/2014 . Pág.: 132)

AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO Ã PROGRESSÃO FUNCIONAL NOS TERMOS PREVISTOS EM LEGISLAÇÃO MUNICIPAL - Recusa de progressão fundada, entre outras razões, em restrições impostas pela Lei Complementar nº. 101/2000 - Aplicação afastada da Lei de Responsabilidade Fiscal, que não tem o condão de se sobrepor a direito adquirido de servidor.
(...)
(TJ-SP - APL: 994080943230 SP, Relator: José Luiz Germano, Data de Julgamento: 19/10/2010, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/11/2010)

Quanto ao TJES, podemos verificar o entendimento adotado no julgamento do Mandado de Segurança n° 0006008-38.2016.8.08.0000:

1. A partir do exato momento em que o sujeito atende aos requisitos legalmente estipulados, adquire o direito então previsto, o qual passa a fazer parte de sua esfera de disponibilidade, cabendo-lhe exercê-lo ou não, ficando imune, nesta medida, a alteração legislativa posterior.
(...)
4. Ante a exasperação dos limites de gastos com pessoal, mesmo com o emprego de seguidas medidas de contenção, não resta alternativa senão reconhecer o direito aqui pleiteado, condicionando, contudo, a satisfação patrimonial à existência de disponibilidade financeira e de margem segura para fins de atendimento aos limites estipulados na Lei de Responsabilidade Fiscal.

Assim, temos que, de um lado, a LRF não poderia ser utilizada para supressão de direitos, como a promoção para os servidores que alcançaram os requisitos legalmente estabelecidos. Por outro lado, a LRF determina nulidade para aumento de despesas com pessoal caso não observados seus limites (art. 21) - só que com ressalva para determinação legal ou contratual (art. 22, I).
Parece, portanto, que não poderia o tribunal suspender as promoções de carreira determinadas em lei, mas sim considerar as medidas elencadas no art. 169 da Constituição e na LRF.
A questão deve ser resolvida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5606, que questiona o art. 1° da lei 10.470/2015 (citado acima, a respeito da suspensão das promoções dos servidores).
Quanto aos servidores atingidos, observamos que a lei 10.278/2014 (que suspendeu a promoção dos ingressantes pelo concurso do edital 01/2010) entrou em vigor em 06/10/2014. Por sua vez, a lei 10.470/2015, que suspendeu promoção para todos os servidores, iniciou vigência em 18/12/2015.
Desse modo, para aqueles que foram prejudicados apenas pela lei 10.470/2015, aconselha-se aguardar o julgamento da ADI 5606.
Já para os ingressantes pelo concurso de edital 01/2010, que tenham preenchido os requisitos legais nos anos de 2015 e 2016, é aconselhável ajuizar ação porque a ADI 5606 não trata especificamente da lei 10.278/2014.

REFERÊNCIAS CONSULTADAS:
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <https://tinyurl.com/hs9khee>. Acesso em: 16 ago. 2017.
BRASIL. Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal). Disponível em: <https://tinyurl.com/cr523b4>. Acesso em: 16 ago. 2017.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 5606 (em tramitação). Disponível em: <https://tinyurl.com/yaknhp5b>. Acesso em: 16 ago. 2017.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJES). Mandado de Segurança nº 0006008-38.2016.8.08.0000. Diário da Justiça Eletrônico de 18/10/2016.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJES). TJES Segue Reduzindo Despesas Com Pessoal do Poder Judiciário Estadual, 12 jul. 2017. Disponível em: <https://tinyurl.com/y9jabkwa>. Acesso em: 16 ago. 2017.
ESPÍRITO SANTO (Estado). Lei nº 7.854, de 23 de setembro de 2004.
ESPÍRITO SANTO (Estado). Lei nº 10.278, de 06 de outubro de 2014.
ESPÍRITO SANTO (Estado). Lei nº 10.470, de 18 de dezembro de 2015.
TJ-ES É O ÚNICO do país a extrapolar Lei de Responsabilidade Fiscal. G1, 20 dez. 2016. Disponível em: <https://tinyurl.com/y7cxofqr>. Acesso em: 16 ago. 2017.
TJES RECONHECE direito à promoção de servidores, mas flexibiliza data de pagamento. Século Diário. Disponível em: <https://tinyurl.com/yczpr55j>. Acesso em: 16 ago. 2017.
TJES VOLTA a cumprir Lei de Responsabilidade Fiscal. Gazeta Online, 11 mai. 2017. Disponível em: <https://tinyurl.com/y75nvk2n>. Acesso em: 16 ago. 2017.


13 de ago de 2017

Contribuição de 10% sobre saldo de FGTS para empresas do Simples

A lei complementar 110/2001 instituiu uma contribuição de 10% em favor da União, sobre montante de FGTS em caso de despedida de empregado sem justa causa.


Surgiu, então, a tese que essa multa não seria cabível a empresas integrantes do Simples Nacional - lei complementar 123/2006 (LC 123).
Isso porque a LC 123, por se tratar de regime favorecido e específico para micro e pequenas empresas, estabeleceu um sistema aglutinador de vários impostos e que tais empresas "ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União" (art. 13, §3º, LC 123).
Embora a tese tenha obtido sucesso em alguns processos perante a Justiça Federal, em junho de 2017 o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que tal contribuição é devida pelas empresas integrantes do Simples.
Considerou o tribunal que haveria um conflito entre dois parágrafos do artigo 13 da LC 123: art. 13, §3º - "ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União" - e art. 13, §1º - "o recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (...) VIII - Contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;".
Além disso, observou o tribunal a necessidade de "preservar as relações jurídicas", posto que haveria uma continuidade entre o regime da LC 123 e o Simples antigo, não cabendo ainda considerar interpretação com critérios de especialidade, cronologia e hierarquia.
Frente a esse julgado e em tempos de crise fiscal, onde o estado não se mostra capaz de cortar custos, torna-se difícil acreditar na continuidade dessa tese.
Segue a ementa:

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº  3.  TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL AO FGTS DO ART. 1º DA LC Nº 110/2001. ISENÇÃO. INOCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DO ART. 13, §1º, VIII e XV, DA LC N. 123/2006.
1. Seja por estar inserida no inciso VIII do § 1º do artigo 13 da LC 123/2006, seja por estar incluída na disciplina do art. 13, §1º, XV, da  Lei  Complementar  n.  123/2006, é devida a contribuição ao FGTS prevista  no  art. 1º da Lei Complementar n. 110/2001 pelos optantes do Simples Nacional.
2. Recurso especial não provido.
(REsp 1635047/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 12/06/2017)