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12 de jun de 2013

Jusnaturalismo, Juspositivismo e a Tal Pós-Modernidade

Juspositivismo diz respeito às doutrinas que consideram que o ordenamento jurídico se legitima a si próprio, não existindo necessidade de um fundamento natural ou superior. O juspositivismo considera o Direito como uma escolha da vontade humana, ao promulgar leis, e o que não estiver estabelecido no ordenamento jurídico não é Direito, em consonância com o monopólio da produção legislativa que é exercido pelo Estado (Gigante, 2010, p. 18; Gouveia, 1998).
Galves (1996, p. 215) destaca que o juspositivismo tem como objeto de estudo o ordenamento legal em vigor (legislado, positivado), o que não deve ser confundido com as ideias da filosofia positivista de Auguste Comte (1789-1857), para quem tudo que dissesse respeito à metafísica deveria ser afastado, em detrimento da observação e da experimentação (Gouveia, 1998).
Não obstante, para Bittar e Almeida (2004, p. 328), bem como para Ferraz Jr. (1980, p. 31, apud Bittar e Almeida, 2004, p. 328), o juspositivismo está ligado à ênfase na realidade dos fatos como objeto de investigação científica, estando, assim, em consonância com os preceitos da filosofia de Comte.
Ao contrário do juspositivismo, o jusnaturalismo é dual, pois reconhece a existência de um direito natural (advindo da natureza, de uma vontade superior) e um direito positivo, que seria o Direito determinado pelos ordenamentos jurídicos (Gigante, 2010, p. 16-17).

1. Do Jusnaturalismo
O jusnaturalismo tem suas origens no pensamento da Grécia Antiga, que estabelece relações entre Direito e leis da natureza (Bittar e Almeida, 2004, p. 236).
As mais antigas referências a respeito são encontradas em Homero (séculos VIII a VII a.C.), cuja poesia enfatiza que o Direito é feito para a ordem, advindo de deuses que conhecem o destino dos homens. Também Hesíodo (século VII a.C.) enfatiza o dom dos deuses ao apresentar o Direito como justiça (Galves, 1996, p. 104).
Com Anaximandro (VII a VI a.C.) o Direito começa a ser visto sem essa forma mitológica, embora permaneça a crença em uma justiça superior. Essa percepção está ligada a uma ordem universal, superior, também encontrada em Anaxágoras (VI a.C.) e Heráclito (VI a V a.C.), para quem a existência de uma vontade superior ("Lei do Logos") deve ser respeitada por todos (Galves, 1996, p. 104-107).
Pitágoras (VI a.C.) destaca que o universo compõe uma ordem harmoniosa, de onde é possível extrair proposições e relações numéricas. Assim, a justiça assume uma conotação distributiva, comutativa, que se daria em buscar dar o igual ao igual, dar o proporcional ao merecido (Galves, 1996, p. 105).
Os pensadores sofistas (século V a.C.), como especialistas na arte do discurso, debateram e questionaram as relações entre as legislações e as exigências da natureza humana. Contribuíram, principalmente, com o questionamento sobre o que seria a concepção de "natural" que qualificaria o Direito. Assim, afastaram as conotações místicas para enfatizar que as leis são atos humanos, que visam estabelecer regras de convívio social (Galves, 1996, p. 107-108; Bittar e Almeida, 2004, p. 63).
Para Sócrates (469 a 399 a.C.), a concepção de justiça estaria ligada à busca, em si mesmo, da verdade, desafiando os próprios preconceitos e contradições. O conhecimento seria a base de um agir de forma justa, ética, por isso a ignorância seria o maior de todos os males. Mas considera que a ética do coletivo deve estar acima do indivíduo, de modo a ser evitado o caos no convívio social (Galves, 1996, p. 108-109; Bittar e Almeida, 2004, p. 75-76).
Platão (328 a 347 a.C.) procura conceituar o Estado como elemento essencial para formação de uma sociedade justa. Seu pensamento evolui, de uma posição de comunismo de mulheres e bens, para a defesa de um governo fundamentado nas leis, com um caráter de regulamentação totalitária - Corpus Juris Legalis (Galves, 1996, p. 109-112).
Aristóteles (384 a 322 a.C.) concebe o mundo segundo a Teoria da Matéria e Forma, onde a realidade é fundamentada na ideia, na percepção, na forma que a percebemos. Assim, o direito natural seria visto como um "justo natural", que consistiria no esforço do homem em realizar suas potencialidades, em dar uma finalidade à sua existência. A justiça seria uma virtude, uma aptidão ética de eleger o comportamento adequado conforme os fins, a definição de uma prática social, em escolher o melhor para si e para o outro. Para tal, enfatiza a importância de serem asseguradas oportunidades a todos na vida em sociedade (dar a cada um o seu), na busca pela equidade (Galves, 1996, p. 112-115; Bittar e Almeida, 2004, p. 123-125).
Com o advento do estoicismo (336 a.C. a 180 a.D.), ganha maior ênfase o pensamento fundado na razão, na lógica. No entanto, o uso da razão tem como objetivo conhecer e seguir uma lógica universal, que seria a vontade de Deus (Logos), sem a qual não seria possível ao ser humano atingir a felicidade. Assim, existiria um direito natural, fundamentado na concepção que todos os homens são iguais e devem viver de acordo com essa natureza, que seria racional - viver bem, assim, seria viver de acordo com a razão (Galves, 1996, p. 116-117).
Com Protágoras (481 a.C. a 411 a.C.) passa a ser explícito o entendimento que os homens deveriam observar as leis, como obrigatórias e válidas, independentemente de considerações morais a respeito das mesmas, numa primeira visão com viés juspositivista (Gouveia, 1998).
Com Epicuro (341 a.C. a 55 a.C.), busca-se a felicidade com a apreciação dos prazeres da vida de forma serena e tranquila, de modo frugal. Nesse contexto, justiça seria não causar dano a outrem, devendo ser esse o escopo das leis (Galves, 1996, p. 119-120).
Com o advento do ceticismo (365 a.C. a 130 a.D.), considera-se que a inteligência humana não poderia alcançar a verdade absoluta a respeito de nada (não há verdade, nem certeza). Por isso, não há acordo entre os homens sobre o que seria justo ou injusto. As leis acabam sendo obedecidas simplesmente por causa das sanções impostas àqueles que as desrespeitam (Galves, 1996, p. 120-121; Bittar e Almeida, 2004, p. 135; Gouveia, 1998).
Na concepção do cristianismo (a partir do século I a.D.), o homem tem uma natureza espiritual (alma) que se prolonga além da vida. Diante disso, o homem deve observar valores que vão além de sua própria existência, que seriam a justiça eterna, de Deus (Galves, 1996, p. 121; Bittar e Almeida, 2004, p. 172).
Nesse contexto, para Santo Agostinho (354 a 430 a.D.), o direito natural é reflexo de uma lei eterna, com fundamento na vontade de Deus. A justiça seria alcançada na busca do interesse comum, em dar a cada um o seu (Galves, 1996, p. 124-125).
Para Santo Tomás de Aquino (1224 a 1275 a.D.), o direito natural decorre da percepção do homem quanto à lei eterna, a vontade de Deus. As leis são concebidas para adequar as circunstâncias sociais e históricas ao direito natural, a essa vontade divina (Galves, 1996, p. 126-127).
1.1 Do Jusnaturalismo Moderno
Por sua vez, o jusnaturalismo moderno parte da concepção teocrática e estabelece um novo fundamento para o direito natural, com centro na razão (Bittar e Almeida, 2004, p. 227-228). 
Essa nova fase tem início com Hugo Grócio (1583 a 1645 a.D.), para quem não existe relação entre direito natural e religião, de modo que o direito natural se relacionaria apenas com a natureza humana (Galves, 1996, p. 141-142).
Diante desse novo contexto, John Locke (1632 a 1704 a.C.) critica o inatismo (ideia que o ser humano já traria todo conhecimento dentro de si) e afirma que as leis naturais adviriam da natureza, onde estão para serem conhecidas, através da razão (Bittar e Almeida, 2004, p. 232; Gouveia, 1998).
Para Thomas Hobbes (1588 a 1679 a.C.) o homem, no estado da natureza, não teria limites ao uso da liberdade, o que resultaria em conflitos, inevitavelmente. Por isso, faz-se necessária a presença do Estado, que teria origem num pacto, dando início à vida civil, à sociedade (Bittar e Almeida, 2004, p. 234-236).
Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) também parte de concepção semelhante. De forma abstrata, ele considera como pressuposto que o homem, enquanto vivendo na natureza, seria feliz. Os conflitos tiveram início com o advento da propriedade privada, quando se fez necessária a instauração de uma autoridade para regular as relações sociais, autoridade essa que é o Estado (Galves, 1996, p. 160-161).
Friedrich Hegel (1170-1831) também reconhece no direito natural a correspondência com um estado selvagem, ligado à natureza, onde prevaleceria a brutalidade e a injustiça. Por isso, torna-se necessária a formatação do Direito para o convívio em sociedade, com a presença de um Estado para regular as vontades e garantir a manutenção da liberdade geral (Bittar e Almeida, 2004, p. 305; Galves, 1996, p. 170).
Immanuel Kant (1724-1804) adota uma nova abordagem, ao substituir o foco na felicidade e finalidade existencial do ser humano pelo dever, pela preocupação ética. Nesse contexto, os homens têm o dever de sair do estado natural e adotar uma conduta ética, em prol da convivência harmoniosa em sociedade. Para tal, é necessária uma postura moral de fazer o bem como que por dever, dever esse que se fundamenta numa vontade pessoal, numa postura ética que o indivíduo deve adotar para sua vida. Nesse sentido, "O Direito é o conjunto das condições mediante as quais o arbítrio de cada um deve se acordar com o arbítrio dos outros segundo uma lei universal de liberdade" (Reale, 1999, p. 287; (Bittar e Almeida, 2004, p. 270-282).

2. Do Juspositivsmo
No início do século XIX, surge na França, sob influência do Código Civil de 1804 (Código Napoleônico), a Escola da Exegese, cujo foco diz respeito aos comentários à lei, em esclarecer o que é permitido ou proibido conforme a legislação positivada. Para os pensadores dessa linha, não haveria mais espaço para o direito natural e o ordenamento jurídico positivado assumiria, assim, um caráter completo, cabendo ao sistema jurídico resolver suas próprias lacunas (Galves, 1996, p. 214-215; Bittar e Almeida, 2004, p. 330; Billier, 2005, p. 187).
Por volta do mesmo período, a Escola Analítica, cujo principal representante foi o inglês John Austin (1790-1859), também defendeu o Direito codificado, adotando uma orientação lógico-descritiva onde o Direito teria como base a realidade empírica, ao invés de abstrações gerais (Billier, 2005, p. 189-190; Bittar e Almeida, 2004, p. 331).
Com Hans Kelsen (1881-1973) delineia-se uma concepção do Direito apartado de influências externas, como forma de lhe conferir cientificidade, de lhe garantir autonomia (Bittar e Almeida, 2004, p. 336).
Assim, o pensamento de Kelsen é marcado pela tentativa de conferir à ciência jurídica um método e objeto próprios, uma autonomia científica, pondo fim a discussões metodológicas. Desse propósito advém o chamado "princípio da pureza", que adota o enfoque normativo, onde o Direito deve ser encarado como norma. Isso não significa, porém, que Kelsen teria negado todos os aspectos que influenciam o Direito, mas sim lhe dado um enfoque, que seria de objeto de análise específica do jurista. Para Kelsen, o estudo do Direito não deveria se preocupar com julgamentos morais ou políticos, mas sim adotar uma postura de neutralidade científica (Ferraz Jr., 1982; Gouveia, 1998; Vianna, 2010).
Chega-se, assim, a uma postura que poderia ser considerada o auge do juspositivismo, com o tratamento científico ao Direito, dentro de um contexto de racionalismo que caracterizaria a modernidade. Questionamentos a respeito advém da chamada "pós-modernidade", como será visto a seguir.

3. Da Pós-Modernidade
A expressão "pós-modernidade", apesar de comumente utilizada, é polêmica e contestável, carecendo de melhor conceituação e interpretação. Em todo caso, é usada para caracterizar um contexto de falta de consensos, que representaria uma crise do paradigma instituído pela modernidade ocidental. Nesse sentido, percebe-se um alto grau de especulação, com visões cabalísticas e apocalípticas, e pouca certeza sobre o que seria, de fato, a pós-modernidade (Bittar, 2008).
De qualquer forma, estaríamos vivenciando tempos de crise, onde o Estado de Direito, como toda sua dogmática jurídica instituída, mostra-se incapaz de resolver os problemas de corrupção, crimes, desrespeito ao ordenamento etc. (Bittar, 2008)
Para Soares (2003), a modernidade se caracterizava pela confiança na capacidade racional do ser humano, que "deflagraria a secularização do conhecimento" e que, graças à ciência, "Permitiria ao homem construir o seu destino, livre do jugo da tradição, da tirania, da autoridade e da sanção religiosa". Não obstante, observa que a visão moderna perdeu a credibilidade, resultando em desequilíbrios sociais.
No mesmo sentido, para Paulo Rouanet (1993, apud Soares, 2003), o projeto de civilização da modernidade entrou em colapso, mas não surgiu, em seu lugar, um novo projeto. Para o autor existe, assim, um "vácuo civilizatório", caracterizado pela barbárie.
Vianna (2010) destaca a pós-modernidade como um movimento filosófico-sócio-cultural que evidencia a crise do modo de viver do homem contemporâneo, apresentando sentimentos de ceticismo, ruptura, niilismo, questionamento, contestação etc., em diversas formas de expressão e áreas do conhecimento. Assim, o pós-modernismo teria seu valor ao denunciar problemas e contradições da sociedade (crise de valores, consumismo etc.), mas falharia ao não reconhecer os avanços da ciência e mesmo do Direito, nem apresentar um modelo alternativo.
Para Bittar (2008), o que se verifica na pós-modernidade é crise do capitalismo, a constatação que a crença no progresso é uma falácia, pois "O progresso pressupõe dialeticamente crise, de modo que nenhuma crise do capitalismo é acidental, mas parte do processo de afirmação do próprio capital". Assim, diante desse contexto de capitalismo e crença no progresso, pela ação das forças do "neoliberalismo internacional", torna-se inevitável a ocorrência de uma "Incontornável e irreversível marcha em direção a catástrofes cada vez mais cíclicas, profundas e arrasadoras".
Soares (2003) destaca a existência de uma preocupação em conferir maior flexibilidade ao sistema jurídico, o que se mostra pela maior importância atribuída a princípios, cláusulas gerais e normas-objetivo, com característica genérica. Desse modo, "Qualquer assertiva desponta como uma forma de interpretação".
No mesmos sentido, Gabriel (2009) observa que desponta uma nova proposta de compreensão do Direito, pautada na "positivação dos princípios", ou seja, os princípios gerais do Direito deixam de ser referências e se tornam verdadeiras normas, aplicáveis a cada caso, na adoção de "formas menos legalistas para solucionar os conflitos". Reconhece, assim, que há maior responsabilidade da parte dos intérpretes e operadores do Direito, na medida que terão que fazer mais escolhas frente aos casos concretos.
Streck (2006) destaca que existe um confronto, no que diz respeito à interpretação do Direito, entre uma corrente de postura objetiva, formalista, com ênfase no Direito legislado, e outra, de caráter subjetivista, que confere maior poder ao intérprete, a quem caberia descobrir os valores a serem considerados, com base em princípios. Assim, a interpretação com base na regra cede lugar à interpretação com base em princípios, conferindo um caráter mais subjetivo à aplicação do Direito.

4. Conclusão
Verifica-se que o termo "pós-modernidade" refere-se não a uma linha de pensamento, mas ao relato e contestação de problemas sociais, sendo exagerado dizer, pelo menos ainda, que se trataria do início de um novo paradigma, posto que tal movimento crítico carece de apresentar alternativas e soluções.
Sendo assim, parece um grande exagero afirmações como "crise de racionalidade do ser humano", que a civilização moderna entrou em colapso, que o capitalismo levaria a humanidade à ruína e deveria ser suplantado (pelo socialismo?) etc.
Nesse particular, cabe destacar  que o capitalismo se caracteriza como um processo evolutivo, pela transformação, pela mutação, pela substituição e criação de novos produtos, mercados, métodos de produção e organização etc., processo esse que Joseph Schumpeter (1883-1950) denominou de "destruição criadora" (Schumpeter, 1961, cap. 7).
Portanto, antes de se falar em crise do capitalismo, cabe considerar que grande parte dos problemas registrados pelo movimento pós-modernista refere-se à crise do Estado, particularmente do Estado do Bem-Estar Social, este sim muito diferente das forças de transformação de "destruição criadora" pelas quais o sistema econômico capitalista tem praticado a inovação, em constante transformação e adaptação desde a Primeira Revolução Industrial.
E, dentro desse contexto, cabe considerar a revolução nos meios de comunicação nas últimas décadas, propiciado pelo processo de "destruição criadora", pela qual dá-se propagação de informações e comunicação como nunca antes verificado. E essa facilidade e acesso à informação permite maior evidenciação dos problemas sociais, posto que a sociedade é também um processo dinâmico, envolto em avanços, retrocessos, conflitos, mudanças etc.
Portanto, a excessiva ênfase nas crises, sem a apresentação de um modelo alternativo consistente, se é que se faria mesmo necessário, faz transparecer que, no passado, não existiam crises e conflitos sociais, o que não se pode sustentar como verdadeiro. Diante disso, o discurso da pós-modernidade apresenta-se muito vazio.
Não obstante, no que diz respeito ao Direito, é de se considerar com grande preocupação a defesa do subjetivismo, do julgamento com base em princípios, até mesmo em desconsideração pelas normas positivadas.
Seguir por esse caminho pode implicar em atribuir grande poder, de caráter mesmo ditatorial, ao Poder Judiciário. Enveredar pela subjetividade nos julgamentos, implica em aumentar, e não resolver, o problema da celeridade na prestação do serviço jurisdicional e da injustiça social, pois trata-se de incentivar a insegurança jurídica pela total imprevisibilidade dos julgados.
Portanto, também para o Direito, a pós-modernidade não parece apresentar um novo modelo viável, de caráter superior. Acentuar as decisões com bases em princípios (muitos dos quais resultam de esforço interpretativo pessoal), antes de representar um novo paradigma, implica em criar dificuldades ainda maiores que as estabelecidas no atual modelo.

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