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27 de jul de 2012

A Responsabilidade do Comerciante no Código de Defesa no Consumidor

Tenho verificado, em alguns entendimentos e na prática, a interpretação equivocada do Código de Defesa do Consumidor (CDC) ao se afirmar que o comerciante só é responsável, em caso de problema no produto comercializado, de forma subsidiária, depois do fabricante. Entendo que essa visão é absurda, pelos motivos expostos a seguir.
Em primeiro lugar, é importante distinguir "vício de produto" de "defeito de produto", pois na legislação consumerista esses conceitos são diferentes do que adotamos no cotidiano, causando equívocos:
Quando se fala em VÍCIO DE PRODUTO diz-se respeito a um problema inerente ao produto ou serviço. Trata-se de falha ou inadequação no produto que lhe diminui o valor ou funcionalidade, ou seja, é algo referente à sua qualidade. Nesse caso, a responsabilidade do comerciante é solidária, conforme artigos 3°, 7° e 18 do Código de Defesa do Consumidor (sendo esse, inclusive, o entendimento reiterado dos tribunais).
Vejamos que o art. 18 do CDC indica que os "fornecedores" têm responsabilidade solidária pelos vícios dos produtos:

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

Mas quem seriam esses "fornecedores"? A resposta está no art. 3° do CDC. Observa-se que esse conceito de fornecedor é bem amplo, não se tratando apenas do fabricante, mas incluindo aquele que distribui ou comercializa o produto (ou seja, o comerciante é um fornecedor também, como não poderia deixar de ser):

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Por fim, o art. 7°, em seu parágrafo único, reitera a solidariedade em caso de prejuízo ao consumidor:

Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade.
Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

Claro está, portanto, que quando se fala em vício de produto não resta a menor dúvida que o comerciante é solidariamente responsável. Nem poderia ser de outro modo, afinal é o comerciante que está em contato mais próximo com o consumidor final. Como não poderia ser responsável pelo que vende? Assim não fosse, estaria o comerciante habilitado para, impunemente, empurrar qualquer mercadoria para o consumidor, até mesmo danificada, podendo entregar produtos com especificações diferentes do pedido do consumidor. Isso não seria justo, nem ético, nem lógico. Provavelmente a confusão venha realmente do significado da expressão "vício de produto", que não é utilizada na prática, onde apenas se fala em "defeito".
Nesse sentido, é importante destacar que quando o CDC se refere a DEFEITO DE PRODUTO trata-se de algo complementar à existência do vício, algo que vem a ocasionar situação que se refere à segurança do consumidor. Refere-se a fato do produto, à existência de um vício acrescido de dano ao consumidor, dano esse que pode ser material, moral ou mesmo estético. É nesse caso que a responsabilidade do comerciante é subsidiária ou substituta. Consideremos os artigos 12 e 13 do CDC a respeito:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
(...)
Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:
I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;
II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;
III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

O CDC pode não ter sido claro, mas foi coerente. Em caso de vício de produto o comerciante é igualitariamente responsável com o fabricante, já que ele que comercializou o produto com problema, eventualmente até ciente disso. E essa responsabilidade solidária assume grande importância até mesmo para que o comerciante procure adquirir produtos de qualidade, ao invés de empurrar qualquer coisa para o consumidor e ele que se vire com o fabricante em caso de alguma inadequação.
Porém, se o vício do produto causa um dano ao consumidor, seja em decorrência de seu uso, seja em virtude de um erro de fabricação, da inadequação do produto para o fim indicado, por problemas decorrentes do material utilizado, etc., aí faz todo sentido que o comerciante não seja solidariamente responsável. Afinal, ele não teria a obrigação de deter todo o conhecimento técnico e de projeto dos produtos que comercializa, tendo que confiar na reputação dos fabricantes. Além disso, normalmente os casos de defeito não decorrem de dolo, de má-fé, mas de mera culpa. Porém, não seria justo o consumidor assumir esse risco. É por isso que, na ausência de identificação do fabricante culpado, é o comerciante que deve responder perante o consumidor prejudicado em caso de defeito de produto.
Portanto, podemos dizer que o CDC gradua a responsabilidade do comerciante, mas não o exime de reparar prejuízo causado ao consumidor.
Infelizmente, não é incomum verificar lojistas que empurram a responsabilidade por qualquer problema ao fabricante, devendo o consumidor se virar junto ao mesmo. Já passei por situação assim, quando comprei um cartucho que não funcionou, em um grande supermercado. Ao voltar para trocar o produto, fui surpreendido com a informação que deveria ligar para o fabricante! Como assim? Eu não comprei diretamente do fabricante. Seria muito mais fácil o supermercado trocar o produto e devolver o cartucho com problema para o fabricante - por que eu tinha que fazer o trabalho deles?
O pior é que até mesmo no Procon eu já verifiquei esse entendimento equivocado, afirmando-se que o comerciante, em qualquer situação relacionada a produto, teria apenas responsabilidade subsidiária... Pelo visto, até no Procon falta entendimento sobre a diferença entre produto com vício e com defeito, além de maior compreensão do texto do Código de Defesa do Consumidor.
Mesmo se a responsabilidade do comerciante não fosse solidária nos casos de vício de produto, seria lamentável o fato de lojas que empurram para o consumidor resolver com o fabricante eventual problema relacionado às mercadorias que eles mesmos revenderam. Trata-se de um grande desrespeito àquele que, por um motivo ou outro, escolheu adquirir o produto em seu estabelecimento. Por acaso acreditam esses lojistas que a venda se resume a faturar o produto? Não percebem que o bom atendimento também significa resolução eficaz dos problemas quando eles aparecem? E que quem presta um bom serviço conquista a fidelidade do cliente para outras compras?
Nem deveria ser necessário uma lei dizendo que o comerciante é responsável. O bom comerciante deveria já assumir isso como natural. É claro, porém, que o comércio vem apresentando muita concentração nos últimos anos, o que enseja o risco do atendimento ser nivelado por baixo, tornando pertinente a existência de legislação que exija um atendimento decente. É por isso, e para deixar claro os conceitos que hoje são confusos, que o CDC carece de reforma, de atualização.
E, por fim, outro problema que se verifica com esse entendimento limitado, sobre responsabilidade apenas subsidiária do comerciante, seria a questão da nota fiscal. Ora, o comerciante vende o produto e entrega a nota fiscal ao consumidor. Se o produto tem problema depois, como pode querer que o fabricante entregue um novo produto na casa do consumidor e pegue de volta o produto com problema? Vai entregar mercadoria sem nota fiscal? Pegar o produto de volta sem uma nota fiscal de devolução? Pelo visto, existem comerciantes empurrando o ônus do negócio não só para o consumidor, mas também para o fabricante. Isso é falta de ética. E de profissionalismo. 

16 de jul de 2012

O Culpado é o Ex-Sócio


Em um congresso de direito comercial, um dos painelistas ressaltou que estava cansado de ver decisões onde ex-sócios eram responsabilizados por dívidas trabalhistas após a saída da sociedade, diante de uma interpretação equivocada dos artigos 1.003 e 1.032 do Código Civil.
Realmente, eu já tinha me impressionado com o mesmo fato!
O assunto até hoje me intriga. Seria mesmo incapacidade de interpretação? Se fosse o caso, isso seria justificado por uma péssima formação e qualificação de juízes, sem respaldo no conhecimento da realidade ou mesmo de um mínimo bom senso.
Mas eu tenho dificuldade de acreditar nisso. Basta verificar a literalidade do texto legal, que me parece extremamente clara.
Primeiro, o art. 1.003 do Código Civil destaca a importância do registro de modificação do quadro societário no contrato social, com o consentimento dos sócios. Até aí, tudo bem:

Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.

No parágrafo único do mesmo artigo, destaca-se a responsabilidade do ex-sócio, pelo prazo de até dois anos após a averbação da alteração contratual na Junta Comercial. E o texto deixa claro que essa responsabilidade refere-se às obrigações que ele tinha enquanto era sócio, e não depois disso:

Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.

Não parece claro e óbvio? A pessoa era sócia em uma sociedade empresária. Para sair, procede o respectivo registro da alteração social na Junta Comercial, de modo a dar publicidade e oficialidade ao ato. A partir daí, em caso de alguma responsabilização que lhe caiba da época que era sócia, há o prazo prescricional de dois anos para que ela seja acionada. É difícil entender isso? Não me parece.
Pois bem, para ficar ainda mais claro, vejamos o que diz o artigo 1.032 do Código Civil:

Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação.

Basicamente repete-se o firmado no artigo 1.003. A responsabilidade pelas obrigações do ex-sócio refere-se ao período em que ele era sócio (óbvio!). E para que se caracterize sua condição de ex-sócio, de quem não mais faz parte da sociedade, é necessária a correta averbação da alteração contratual, o que é feito mediante registro na Junta Comercial. Se essa averbação não for efetuada, para todos os efeitos ele continua respondendo como sócio. Afinal, é a averbação que oficializa sua saída. Nada mais lógico - afinal, não fosse assim, como terceiros iriam saber que ele realmente deixou a sociedade?
O texto legal é claro, lógico, cristalino. Não vejo nenhuma obscuridade, nenhum problema de redação, absolutamente nada que possa levar a equívoco em sua interpretação.
Como, então, se justifica a leitura que muitos juízes, particularmente trabalhistas, fazem desses artigos para justificar que os ex-sócios são responsáveis pelo que acontecer até dois anos depois de sua saída da sociedade?
Isso mesmo! Imagine que você era sócio de uma empresa. Resolveu se retirar, procedeu corretamente o registro na Junta Comercial e foi cuidar de sua vida.
Um belo dia, se vê responsável em algum processo judicial referente a problema que aconteceu quando você não mais integrava a sociedade. Quando sócio, você nem participava da gestão. Agora é responsabilizado por algum acontecimento em que não teria poder decisório, não poderia influir, não poderia opinar, não poderia decidir, nem mesmo poderia assinar pela sociedade - afinal, você nem é mais sócio! Como, então, você poderia ser responsável?
Pelo visto, o fato de ter sido sócio, por si só, é presunção que você é culpado!
Essa é a realidade no Brasil. É por isso, entre muitos outros fatores, que não recomendo a ninguém ser sócio de empresa ou mesmo empresário. Não temos um ambiente favorável ao empreendedorismo.
E, para confirmar o dito acima, seguem alguns exemplos de jurisprudência:

Processo: AGVPET 60200801207000 CE 00060/2008-012-07-00-0
Julgamento: 23/03/2009
Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação: 03/04/2009 DOJTe 7ª Região
Ementa
AGRAVO DE PETIÇÃO - EMBARGOS DE TERCEIROS SÓCIO RETIRANTE - DÉBITOS TRABALHISTAS ASSUMIDOS APÓS RETIRADA - RESPONSABILIDADE - ILEGITIMIDADE.
O sócio que se retirou da sociedade depois da contratação do empregado, é responsável pelos débitos trabalhistas assumidos pela empresa após sua saída, uma vez que enquanto sócio participante usufruiu dos serviços prestados pelo exeqüente (arts. 1003 e 1032 do CC), carecendo, portanto, de legitimidade para ajuizar ação de embargos de terceiro, ação incidental prevista apenas para as hipóteses descritas no art. 1046 do CPC.

Veja, nesse exemplo, que citam os artigos 1.003 e 1.032 do Código Civil para justificar uma interpretação que não está prevista no texto legal: responsabilizam o sócio por dívidas referentes a período após a sua saída, e não da época em que era sócio.

Processo: AP 768200202204009 RS 00768-2002-022-04-00-9
Julgamento: 02/07/2009
Órgão Julgador: 22ª Vara do Trabalho de Porto Alegre
Ementa
AGRAVO DE PETIÇAO DA EXECUTADA RESPONSABILIDADE DA SÓCIA RETIRANTE DA EMPRESA EXECUTADA.
Na execução trabalhista, é possível a penhora dos bens particulares de ex-sócia que se retirou da sociedade há mais de dois anos, mas que integrava o quadro societário durante o contrato de trabalho. Agravo não provido

Exemplo claro de decisão sem qualquer respaldo legal.

Processo: AGVPET 2115200806102003 SP 02115-2008-061-02-00-3
Julgamento: 15/04/2009
Órgão Julgador: 2ª TURMA
Publicação: 05/05/2009
Ementa
PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇAO CONTRA EX-ACIONISTA. ART. 1032,DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE.
Inaplicável o disposto no artigo 1003, parágrafo único, do CC, que prevê a responsabilidade solidária do sócio retirante até dois anos depois de averbada a modificação contratual, tendo em vista as peculiaridades da Justiça do Trabalho, que resguarda créditos de natureza alimentícia, objetivando harmonia social entre as partes, mormente quando se trata de acionista que exercia o cargo de diretor.

As "peculiaridades da Justiça do Trabalho" servem de justificativa para uma decisão contrária ao texto legal? Essas "peculiaridades" não deveriam estar expressas na lei, sendo, então, seguidas, obedecidas, pelo juiz? Pela decisão acima, nem mesmo o prazo prescricional de dois anos é respeitado.

Processo: AC 21060037716 ES 021060037716
Julgamento: 13/01/2009
Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
Publicação: 27/01/2009
Ementa
DIREITO SOCIETÁRIO . APELAÇAO CÍVEL. SOCIEDADE LIMITADA . AÇAO ORDINÁRIA DE COBRANÇA . RESPONSABILIDADE DA EXSÓCIA . SENTENÇA PROCEDENTE. APLICAÇAO DO ARTIGO 1003 DO CÓDIGO CIVIL . MANUTENÇAO DA SENTENÇA . PRECEDENTES DO STJ . RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) O sócio que se retira da sociedade continua responsável pelos encargos financeiros contraídos durante o período em que dela participou como quotista, pelo prazo de dois anos.
2) Na verdade, cessa a responsabilidade do sócio que se retira da sociedade somente após dois anos a contar da data do arquivamento no Registro Público de Empresas Mercantis, da alteração contratual que resultou em sua saída, a teor doparágrafo único, do Art. 1.003, do Código Civil.
3) É importante ressaltar que a apelante se retirou do quadro societário da empresa devedora desde novembro de 2004, e para tal colaciona alteração contratual com a cessão de quotas. Entretanto, a dívida contraída, objeto da presente lide, fora contraída em 2005, estando portanto dentro do prazo de responsabilidade dos ex-sócio disposto do artigo 1003 do Código Civil.
4) O sócio que se retira da sociedade continua responsável pelos débitos que antecederam a alienação.

Esse é um caso fantástico e mostra que o problema de interpretação não está restrito apenas à Justiça do Trabalho. É incrível observar que o sócio se retirou da empresa em 2004 e se torna responsável por uma dívida contraída em 2005! Como assim? Ele é responsável por uma dívida que não assumiu? Nem mesmo poderia pedir um empréstimo, financiamento ou o diabo que fosse em 2005, pois não era mais sócio da empresa. No entanto, para o eminente julgador, ele é responsável por tudo que acontece dois anos depois de sua saída. E ainda indica que isso estaria escrito no artigo 1.003 do Código Civil...

Processo: AP 468200904602007 SP 00468-2009-046-02-00-7
Julgamento: 29/09/2009
Órgão Julgador: 11ª TURMA
Publicação: 20/10/2009
Ementa
Responsabilidade de ex-sócio. Artigos 1.003, parágrafo único,e 1.032 do Código Civil de 2002. O prazo de dois anos previsto nos arts. 1.003 e 1.032 do Código Civil não é para o empregado propor a ação. Essa matéria é tratada na própria Constituição Federal (art. 7º, inciso XXIX). O limite de tempo diz respeito ao alcance da desconsideração da personalidade jurídica. Tudo porque os últimos sócios respondem pelo passivo da sociedade; já os ex-sócios podem ser responsabilizados por dívidas da sociedade que tenham sido constituídas até dois anos da averbação da retirada. Justamente a hipótese dos autos. Agravo de petição a que se nega provimento.

Outra decisão, em outro órgão, noutro tempo. E a mesma conclusão equivocada, de responsabilizar alguém por dívida de terceiro, a qual ele sequer teria responsabilidade em constituir. E ainda citando os tais artigos 1.003 e 1.032. Como isso é possível? Eu não consigo entender. Alguém me explique!

Processo: AP 854200806002004 SP 00854-2008-060-02-00-4
Julgamento: 11/09/2008
Órgão Julgador: 12ª TURMA
Publicação: 26/09/2008
Ementa
RESPONSABILIZAÇAO DOS HERDEIROS PELAS OBRIGAÇÕES SOCIAIS ASSUMIDAS PELO EX-SÓCIO. BENEFÍCIO DE LIMITAÇAO. ARTIGO 1.032 DO CÓDIGO CIVIL.
O dispositivo constante do parágrafo único do art. 1.003, bem como do art. 1.032, ambos do Código Civil, afigura-se inaplicável ao processo do trabalho, uma vez que o risco da atividade incumbe ao empregador e não pode ser transferido ao empregado, mesmo porque referido artigo limita a responsabilidade do ex-sócio para com a sociedade, o que de forma alguma pode atingir os créditos trabalhistas, ante a sua natureza alimentar. E mesmo que se considerasse aplicável o dispositivo supra, não seria cabível in casu porque a ação reclamatória foi ajuizada menos de um ano após o efetivo averbamento da alteração contratual da retirada do falecido ex-sócio, não havendo,pois, que se falar no benefício da limitação de responsabilidade, previsto no art. 1.032 do Código Civil.

Aqui os artigos 1.003 e 1.032 foram desconsiderados, por serem inaplicáveis ao processo do trabalho, como se não existisse prescrição. Mas, como se isso não bastasse, ainda se afirma que o ex-sócio é responsável por processo ajuizado após sua saída (ao invés de se destacar sua responsabilidade apenas sobre o período em que era sócio, em respeito ao texto legal).

Processo: AP 292200802102006 SP 00292-2008-021-02-00-6
Julgamento: 28/05/2009
Órgão Julgador: 12ª TURMA
Publicação:
05/06/2009
Ementa
EXECUÇAO. PARTE LEGÍTIMA. EX-SÓCIO. RESPONSABILIDADE.
É o ex sócio parte legítima para figurar no polo passivo da ação/ execução e responde pelos débitos da empresa, principalmente trabalhistas relativos às ações interpostas até dois anos contados do seu desligamento (art. 1032 do Código Civil).

Aqui deixam claro que a responsabilidade do ex-sócio é cabível após sua saída, no período de dois anos, não destacando que essa responsabilidade deve se referir apenas ao período em que era sócio. Pelo menos reconheceu-se o período prescricional estabelecido no Código Civil.

Enfim, durma-se com um barulho desses. Quer ser sócio de uma empresa? Então fique ciente que você pode ser responsabilizado mesmo depois que deixar a sociedade e mesmo sem previsão legal que lhe atribua essa obrigação.
Infelizmente, essa é a realidade no Brasil. A falta de respeito ao texto legal, a insegurança jurídica, e um aparente sentimento de ódio contra quem é (ou foi) sócio ou empresário, em nada estimulam a atividade empreendedora. Trata-se de um dos aspectos do chamado "Custo Brasil".

7 de jul de 2012

Banzé no Fórum Trabalhista


EMENTA: Faculdade de Direito. Trabalho de Prática Trabalhista. Comparecimento a três audiências. Falta de informações. Resultado: verdadeiro banzé.

Segunda-feira, 8h da madrugada. Chego ao ponto de ônibus que fica próximo da faculdade, deparando-me com a figura deplorável de Bernardino, colega de classe com quem havia marcado de me encontrar ali. Estava ele com barba por fazer, óculos escuro, camisa social de manga comprida...
- É minha melhor camisa! - ele logo declara.
Já faz calor, já estou suando. Pegamos o ônibus e seguimos, na intenção de fazer o relatório de três audiências trabalhistas, conforme solicitado pela professora.
Chegamos ao prédio onde funciona a justiça do trabalho. Pouco movimento, perguntamos na recepção. Somos informados que audiência, naquele dia, só a partir das 13:30! O jeito é voltar de tarde, resolvemos que temos que fazer isso logo, pois cada um tem seus compromissos.
À tarde o calor é ainda maior. Pegamos novamente o ônibus e, no meio do caminho, fomos abalroados por um Fiat que queria cruzar a rua de qualquer jeito. Bernardino se preocupou logo em acalmar os passageiros, enfatizando que o motorista do ônibus não teve culpa, e tivemos que trocar de veículo - felizmente vinha outro ônibus, vazio, logo atrás.
Chegamos novamente no prédio e seguimos para o local de audiência. Na antessala do plenário, três meninas de outra faculdade ("As Meninas Super Poderosas", pensei) passavam à limpo seus relatórios, em formulários específicos da instituição. "Acho que deveríamos ter trazido algo assim", fiquei matutando.
Entramos, então, no plenário. Logo avisei Bernardino:
- Lascou, estamos no lugar errado!
- Por quê?
- Aqui é o TRT, a segunda instância... Acho que era pra gente ir na primeira instância, não temos como pedir registro de presença aqui! - afinal, os desembargadores e seu staff ficam meio que isolados dos outros mortais.
- Ah, aqui estão tão bom... Cadeiras confortáveis, ar condicionado... Vamos ficar por aqui mesmo! - ponderou Bernardino.
Ficamos, então, por cerca de uma hora acompanhando as audiências. Tudo muito rápido, discutiu-se uns quatro ou cinco processos e fomos anotando afoitamente.
Até apareceram alguns casos interessantes, como um processo onde se discutia a questão de pagamento de contribuição sindical por parte do empregador, pois o sindicato sofreu cisão e o pagamento foi feito ao sindicado original (mãe) e não ao novo (filhote). O relator foi logo ferrando com os empregadores, dizendo que não se pode escolher sindicato e que, se pagaram errado, teriam que pagar de novo. Mas aí outro desembargador pediu vistas e nada ficou resolvido.
Também pareceu interessante outro processo onde dois indivíduos foram demitidos por justa causa, diante de terem dado sumiço em dinheiro da empresa. Consta que a eles foi dada a opção de restituir o dinheiro ou serem demitidos, mas, como o dinheiro não apareceu... Agora estão querendo receber danos morais. Interessante aqui que o desembargador destacou da importância de se fazer impugnação específica, nos termos do art. 302 do CPC1, e não de forma genérica, como fizeram no caso, diante da alegação que a empresa deu para eles a condição de pagar ou rua. Mais um caso que ficou para se analisar depois. Os processos dão um passinho, param e ficam pra dar mais um passinho noutro dia.
Mas o caso mais interessante mesmo foi um processo que discutia um concurso interno realizado por empresa pública de saneamento. Eram duas vagas e o autor da ação ficou em terceiro lugar, indo para cadastro de reserva. Daí o ocupante de uma das vagas do cargo pleiteado conseguiu na justiça o acesso para outro cargo, sabe-se lá por qual motivo. Então o autor deste processo queria ser indicado para aquela vaga. O diabo é que o cara, do cargo, que tinha conseguido mudar de posto, teve a liminar cassada e estava de volta pra vaga. Ou seja, fácil de decidir: não havia mais a tal vaga. Muita discussão por pouco. No entanto, um desembargador pediu vistas. Ou seja, novamente, nada se resolveu.
Nisso eu já tinha preenchido duas páginas e disse pra Bernardino:
- Vamos lá pra primeira instância, pra ver o que rola!
- Bora!
Na saída, tentamos registrar a nossa presença no plenário. Fomos até a secretaria, eu entreguei minha folha de papel razoavelmente apresentável e Bernardino umas folhas esparsas, cheias de rabiscos, com orelhas, que havia arrancado de sua agenda. Entregamos pro estagiário pedir ao chefe (ou seja lá quem for) dar a autenticada. Mas ele voltou apenas com o recado que só davam visto se fosse em formulário da faculdade! Eu sabia que ia dar tudo errado! Perdemos uma manhã e meia tarde!
Indignados, fomos caminhando algumas quadras até onde fica, aí sim, o FÓRUM DA JUSTIÇA DO TRABALHO!
Perambulamos pelo décimo andar. Muita gente numa vara, pouca gente em outra. Perguntamos a um cara, que parecia perdido num canto, sobre como estava a situação ali. Eram 16h e ele disse que estava esperando para a audiência das 14:30! Nisso eu pensei sobre como deve sofrer um advogado trabalhista.
Resolvemos descer um andar e verificar outra vara. Quando já íamos entrando, eis que surgiu, não sei de onde, uma mulher gorda e animada (devia ser servidora), dizendo que era melhor a gente ir na outra vara, no mesmo andar, que lá ia ter audiência de instrução começando em pouco tempo. Agradecidos, para lá nos dirigimos.
Chegando lá, estava acontecendo uma audiência e sentamos num canto, encostados na parede, meio sem saber o que fazer. Daí eu percebi uma loura ao meu lado, balançando a carteira de identidade com certa impaciência.
- Você é estudante? - perguntei.
Ela fez sinal que sim, enfaticamente, como se isso fosse uma grande descoberta.
- Vai pedir presença ou já pediu?
Então ela respondeu:
­- Era para eu ter pedido no começo! Mas vou tentar mesmo assim.
Então a audiência acabou e lá foi ela, identidade na mão, pedir para a secretária incluir seu nome na ata. E voltou com as mãos abanando, dizendo que só incluíam o nome se deixasse a identidade com a secretária no começo da audiência, retirando ao final (decerto para evitar que espertinhos dessem o nome em mais de uma audiência ao mesmo tempo).
Então deixamos nossas identidades com a secretária porque outra audiência já ia começar! E advinha quem chegou nessa hora? As Meninas Super Poderosas...
Enfim, pelo que constatei, o caso se referia a um ex-funcionário de uma grande empresa mineradora que alegava várias coisas, dentre as quais principalmente:
1) Que trabalhou um período em turno de 6 horas sem o intervalo de 15 minutos (em dissonância com o art. 71 da CLT2), tendo que fazer lanche e trabalhar ao mesmo tempo. Queria receber a diferença como hora extra, então.
2) Que, depois, quando a jornada passou a ser de 8 horas, o intervalo para almoço era insuficiente, por causa do acesso e tempo de funcionamento do restaurante (também em dissonância com o art. 71 da CLT).
3) Que tinha que, a todo momento, deixar a máquina que operava, entrar numa sala elétrica e virar uma chave, quando havia sobrecarga (imagino que alegando periculosidade, nos termos do art. 193 da CLT3).
4) Que também operava empilhadeira (imagino que alegava desvio de função, mas aí faz-se necessária a verificação da convenção coletiva e do plano de cargos e salários).
5) Que, após o expediente noturno, ainda tinha que ir numa tal de reunião que durava horas e ocorria num hotel. Sei lá do que se tratava nessas tais reuniões, mas devia estar pleiteando horas extras a esse respeito.
Já havia ocorrido uma primeira audiência em 2010(!), onde foi determinada realização de perícia sobre questões de insalubridade, periculosidade e apuração de horas extras.
Continuando a audiência, foi arrolada uma testemunha do reclamante, também ex-funcionário da empresa. O cara tinha a maior pinta de sindicalista e ainda morava na mesma rua que minha ex. Mau presságio.
Ele disse que trabalhou no mesmo setor do reclamante, saindo em dezembro de 2008, e confirmou os problemas relatados pelo mesmo.
Daí veio a testemunha da reclamada, que disse trabalhar na empresa desde 2006 e que não verificou nenhum dos problemas relatados.
- Bom garoto! Esse vai ganhar promoção! - disse Bernardino.
- Ele tá mentindo na cara dura! - disse a loura.
- Um dos dois está mentindo! - disse o juiz.
Daí o juiz chamou de novo a testemunha do reclamante que confirmou que, a partir de 2006 ou 2007, o esquema de deixar os cadeados da sala elétrica abertos, para que qualquer um pudesse reativar as máquinas em caso de sobrecarga, foi modificado. A partir de então, só o pessoal da manutenção podia ter acesso às tais salas, mediante cartão eletrônico.
Hummm... Pensei... Acho que esse caso vai por aí. O juiz deve reconhecer essa mudança na sentença, indeferindo alguns pedidos. Além disso, terá que ser vista a questão prescricional (conforme art. 7°, inciso XXIX, da Constituição Federal4), para a qual não tenho informação suficiente do caso.
Depois disso, a advogada do reclamante quis ouvir mais uma testemunha. O juiz não queria, mas acabou cedendo. Aí veio um outro cara, que não disse nada de novo (como o juiz já tinha previsto) e me causou tremendo sono. Acabou que até a reclamada dispensou oitiva de sua outra testemunha.
Daí eu fiquei pensando... Como deve ser chato ser juiz! E que situação dessas grandes empresas, que devem ter vários processos e acabam sendo obrigadas a mandar funcionários para passar o dia nas varas, em audiências longas, servindo como testemunhas - muitas vezes sequer sem serem ouvidas.
E nisso, já era quase 18h!
- Não aguento mais! - disse a loura.
- Tenho uma reunião! - eu disse de sopetão.
- Tenho que arrumar as malas para minha viagem a Paris! - disse Bernardino (cada um com seu cada um).
Assim, felizmente, pouco depois, deu-se a audiência por encerrada e todos conseguimos sair, com nossas respectivas identidades. A secretária informou que a cópia da ata teria que ser baixada na internet (ao contrário do que outros alunos haviam me dito). E só dá para baixar ata de audiência mesmo, nada de petições e outros documentos.
Quando já estava diante do elevador, lembrei que não tinha anotado o número do processo! Bernardino, distraído, sequer tinha percebido a respeito e já ia longe.
Retornei à sala de audiência, onde o juiz acertava detalhes com a secretária e os advogados, e as Meninas Super Poderosas estavam finalizando seus relatórios. Ao fechar a porta - plic! - esbarrei no interruptor e deixei todo mundo no escuro! Acendi a luz e observei a secretária olhando para o teto, inspecionando as luminárias, meio sem entender o que tinha acontecido...
Daí falei com as Meninas Super Poderosas, que me passaram a informação sobre o número do processo.
Enfim, um longo, exaustivo e cansativo dia para conseguirmos apenas um relatório de audiência!
Mas não terminou assim!
Na semana seguinte, compareci sozinho a novas audiências, concluindo meus relatórios (enquanto Bernardino passeava em Paris).
Poucos dias depois, faltando exatamente uma semana para a segunda prova, quando deveria ser entregue o dito trabalho, fico sabendo, em sala de aula e só então, que o trabalho a ser entregue não se refere a relatórios de audiências, mas sim a relatórios sobre três processos!
Eu havia faltado à aula onde foi determinada (oralmente) a referida tarefa. Porém, havia questionado pelo menos quatro alunos do curso, e nenhum foi capaz de me passar a informação correta! Mais ainda, questionei a respeito no e-mail da turma e também ninguém foi capaz de passar a informação correta!
E eu já tinha ido ao Fórum Trabalhista em dois dias, onde registrei presença, acompanhei audiências e, posteriormente, elaborei os relatórios. E só então, na véspera da semana de provas, fico sabendo que o trabalho que realizei não foi o solicitado...
É por esse tipo de coisa que um professor nunca deve passar trabalhos de forma oral. Principalmente quando os alunos da faculdade estão muito pior, na transmissão de informações, que qualquer brincadeira de telefone sem fio em jardim de infância!
Eu verifiquei que não tinha como voltar ao fórum para consultar processos. Tinha outras atividades a realizar, e a semana seguinte seria toda de provas!
Assim, entendi que era melhor mesmo desistir da matéria de Prática Trabalhista, apesar de ser um assunto que estudei bastante nos últimos meses. Depressivo e cabisbaixo fui para casa, naquela noite de sexta-feira sem luar.
Mais ao adentrar da noite, quando estava em meu leito, lendo matérias de direito, eis que, de repente, me vejo pensar a respeito:
- Peralá! Eu não preciso perder tempo indo ao fórum para pedir processos e fazer relatório. Já faço estágio, com contrato e tudo mais, onde acompanho alguns processos! Inclusive tenho os autos de alguns que estão rolando aqui mesmo, na papelada ao lado de minha cama!
Surgiu, então, uma esperança!
Desta feita, consegui material para fazer o relatório de três processos. Mesmo sem saber exatamente como seriam esses relatórios (já que não houve orientação clara e perguntar para os alunos não adiantaria), acredito que fiz um bom trabalho!
Isso posto, pude comparecer à segunda prova, sem desistir da matéria!
Na hora de entregar o dito relatório, porém, vejo em cara entregando atas de audiência! Que diabos?!? Não era para entregar relatórios de processos???
Questiono a professora.
Só então - e só então - ela diz que queria o relatório das audiências, mas com a inclusão das informações dos processos! Só agora entendi! Por que não explicou antes???
Enfim, entreguei assim mesmo! Depois de tudo isso... É duro ser estudante em certas faculdades!
...
1. Código de Processo Civil:
Art. 302.  Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:
I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão;
II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato;
III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.
Parágrafo único.  Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.

2. Consolidação das Leis do Trabalho:
Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.

3. Consolidação das Leis do Trabalho:
Art . 193 - São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.
§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.

4. Constituição Federal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

1 de jul de 2012

O Direito Não Precisa de Marx. Ainda bem.


No primeiro ano de faculdade de direito cursei uma disciplina chamada "Sociologia do Direito", que era ministrada por uma professora entusiasta do marxismo.
Essa professora não apenas sonhava com um suposto sistema socialista ou comunista. Ela idolatrava Karl Marx. A ponto de dizer, em uma das aulas, que ele havia sido um "ótimo marido".
Como é que é?
Fiquei pensando... Seria ela apaixonada por Karl Marx? Imaginei se, na casa dela, haveria uma foto de Marx no criado-mudo ao lado da cama. Quem sabe na parede, um grande retrato daquele homem sisudo e barbudo, como que vigiando o ambiente e lhe dando conforto. Será que ela, até mesmo, dormiria abraçada aos volumes de "O Capital"?
É surpreendente os efeitos que o marxismo, verdadeira religião, causa em certas pessoas - particularmente nas que não superam aquela fase final da adolescência, quando estamos mais propensos a esses sonhos de igualdade, como se o mundo fosse tão simples e facilmente classificável pelo maniqueísmo marxista (onde os capitalistas são os bandidos e os trabalhadores os mocinhos).
Mais que isso, qual a relevância de alguém ser bom ou mau marido, ser solteiro, homossexual, divorciado, ou qualquer outra classificação social, para validar ou não a relevância de seu pensamento, de suas teorias?
Pior ainda no caso de Marx, já que os registros históricos indicam que ele não era tão "bom marido" assim, pois teve um filho com sua empregada. Como a professora, que se julgava entendedora do marxismo, admiradora desse homem, não teve conhecimento desse fato? Ou será que teve e ignorou, em nome de sua paixão?
Para ficar um pouco pior ainda, nessa classe, havia um senhor, funcionário público na Receita Federal (devia estar perto da aposentadoria), que também era entusiasta cego do marxismo. A ponto de ficar furioso e falar alto contra qualquer questionamento que colocasse em dúvida os ensinamentos de Marx e Engels. Reverenciava todo aquele que atuasse "em nome do socialismo", mesmo que diante do mais escrachado populismo: por exemplo, tratava com grande respeito o "Presidente Chávez"!
E eu naquele meio, pensando: o que estou fazendo aqui? Por que não pedi dispensa dessa matéria de "economia"?
Naturalmente, faltei o máximo de aulas que pude dessa disciplina.
Nas provas, questionei as questões com tendência marxista, colocando as coisa em seu devido lugar. Não tirei nota máxima, mas a professora foi esperta o suficiente para não me dar nota baixa. Afinal, em um eventual recurso, poderia ter suas concepções e preconceitos desmascarados.
E assim seguiu o curso de direito.
Porém, chegando ao quarto ano do curso de direito, já em outra faculdade (por motivo de mudança e transferência), eis que me vejo em situação parecida. Desta feita, na disciplina  "Direito Econômico".
Além de ter que aguentar, mais uma vez, toda aquela ladainha de viés marxista, sem fundamento, com graves falhas de lógica e falta de bom senso, também tive que ouvir conceitos econômicos explicados de forma errada. A ponto de, em determinada aula, a professora falar em "vantagem comparativa negativa". Fiquei com pena de retrucar...
Para piorar, certa vez, ela escreveu no quadro um trabalho opcional para a aula seguinte:

DISSERTAR SOBRE O TEXTO ABAIXO:
Princípios Econômicos e a Base do Sistema Econômico do art. 170 da Constituição Federal
Karl Marx e Engels foram os principais sistematizadores da teoria que hoje é defendida notadamente por grande parte da doutrina.
"Economia está para o direito assim como o grão está para a casca, em uma relação de conteúdo e forma". Declaram que o "direito sem a economia é vazio e a economia, sem o direito, é sem forma".

Essa afirmação deixa a entender que Marx e Engels consideravam o direito como fator de grande importância para a economia, além disso, a frase indicada é de outro autor.
Como eu estava numa fase muito zen, fiquei quieto, não criei polêmica em sala de aula. Também queria evitar passar a impressão de "sabe-tudo", do aluno que sabe mais que a professora.
Fui o único na classe a fazer esse trabalho.
Minha resposta segue abaixo. Espero que ajude a colocar um pouco de luz nessa tentativa obscura de ligar o marxismo ao direito, que muitos, tendenciosamente, tentam fazer:
As frases acima não são de Marx ou Engels, mas de um autor alemão pouco conhecido, chamado Fritz Berolzheimer, estudioso de filosofia e direito.
Mais que isso, como exposto a seguir, entendo como inadequada a atribuição dessa relação entre direito e economia ao pensamento marxista.
Marx e Engels questionam a existência de governos e de leis. Para esses autores, o direito seria, nada mais, nada menos, que um elemento do conceito de "superestrutura", ou seja, apenas mais um dos fatores que uma classe social utiliza para dominar outra classe. Nesse sentido, esclarece o Dicionário do Pensamento Marxista:
Depois de ter elaborado a sua concepção materialista da história, e mesmo já a   partir de 1845, Marx desenvolveu a tese de que o direito era essencialmente epifenomenal, parte da superestrutura, um reflexo das concepções, das necessidades e dos interesses de uma classe dominante, produzida pelo desenvolvimento das forças produtivas e das relações de produção que constituem a base econômica do desenvolvimento social. (p. 109b)
Em suma, para Marx, o direito apenas transmite e protege os interesses daqueles que detêm o poder e a riqueza na sociedade - e não traria, em si, nada de justo, posto que a justiça seria apenas uma ideologia historicamente condicionada pelas classes dominantes.
Embora Marx (convenientemente) não tenha detalhado efetivamente como seriam os modos de produção socialista e comunista, que vislumbrava como sucessores do capitalismo, ele não via a necessidade futura da existência do direito, que, para ele, só se justificava como elemento de dominação, de contenção dos conflitos no bojo da sociedade. Com o comunismo, acreditava, não existiria mais conflito social, logo o direito não seria necessário (ideia corretamente classificada como utópica por Hans Kelsen).
Há evidente incoerência em atribuir ao sistema capitalista a culpa pela injustiça social. Afinal, é facilmente verificável que, em qualquer momento da história humana, em qualquer modo de produção, podemos verificar a existência de oprimidos e opressores, de ricos e pobres - trata-se, portanto, de um problema do capitalismo ou de um problema da humanidade? E não é esse conflito inerente às sociedades humanas que justifica a existência do direito? Então, como associar o direito a pensadores que ingenuamente o refutam, que o consideram algo a ser dispensado numa sociedade utópica, ideal?
Pior que isso, Marx previa a necessidade de acabar com todo o direito e substituí-lo por uma ditadura (a "ditadura do proletariado"). As consequências dessa concepção são historicamente verificáveis nos casos da União Soviética, Cuba, China, Coréia do Norte...
Sendo assim, diante do exposto, não há como se concordar com uma contribuição marxista à ciência do direito, muito menos por via da economia. No próprio âmbito da ciência econômica é cada vez menor a influência do pensamento marxista (talvez influente hoje apenas na sociologia e em certos rincões de universidades públicas). Também não verifico relevância do pensamento marxista no movimento que procura realizar uma análise econômica do direito, conhecido como Law & Economics. Definitivamente, o direito não precisa de Marx e Engels. Ainda bem.
...
REFERÊNCIAS CONSULTADAS:
DIREITO. In: Dicionário do Pensamento Marxista. 2. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998.
MONTEIRO, David de Oliveira. Direitos humanos e democracia brasileira: uma crítica. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21166/direitos-humanos-e-democracia-brasileira-uma-critica/1>. Acesso em: 04 mar. 2012.
ZIMMERMANN, Augusto. Marxism, law and evolution: Marxist law in both theory and practice. Disponível em: <http://creation.com/marxism-law-and-evolution>. Acesso em: 04 mar. 2012.